Kanzlei für Mietrecht


Open Source Software: Risiken und Nebenwirkungen

von Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht Elias Toris, Köln

I. „Open Source Software” – auf den kleinen Unterschied kommt es an

Open Source Software ist in der modernen Informationstechnologie nicht mehr wegzudenken. Die Bezeichnung „Open Source-„ oder auch „Freie Software“ mag auf den ersten Blick wie eine Einladung in einem Selbstbedienungsladen erscheinen. Jedoch können an der Nutzung von Open Source Software zahlreiche Bedingungen geknüpft sein.

Kommerzielle Software

Kommerzielle Software ist in der Regel urheberrechtlich geschützt. Der Urheber hat eine Leistung erbracht und möchte diese naturgemäß im Rahmen von Lizenzen vergütet haben. Er kann mit diesen Lizenzen die Freiheit der Nutzung, Verbreitung und Veränderung der Software einschränken und sicherstellen, dass er für seine Leistung eine angemessene Vergütung erhält.

Open Source Software

Open Source Software tritt zwar ebenfalls in verschiedenen Erscheinungsformen auf, jedoch zeichnet sie sich durch den Zweck aus, dem Anwender die Freiheiten der Nutzung samt dem Recht der Veränderung dauerhaft zu gewährleisten. Darin liegt der eigentliche Charme von Open Source Software.

Bei der Open Source Software sind Lizenzgebühren ausgeschlossen. Die Nutzung ist trotz - oder gerade deshalb – regelmäßig an wesentliche Bedingungen geknüpft. Auch diese Software unterliegt wie jede andere dem Urheberrechtsschutz, so dass Dritte die Anwendung nicht nach freiem Belieben bearbeiten und vertreiben dürfen, sondern sich an gewisse Regeln halten müssen.

Alle Open Source Lizenzen basieren auf diesem ein einheitliches Grundprinzip, um hierunter vertriebene Programme zur ungehinderten Nutzung durch die Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen:

  1. Das Programm darf ohne jede Einschränkung für jeden Zweck genutzt, vervielfältigt und verändert werden. Die Software muss wieder nach den Richtlinien veröffentlicht werden wie die ursprüngliche Software, es dürfen keine rechtlichen Einschränkungen hinzukommen.
  2. Das Programm muss den Quellcode beinhalten. Die Weitergabe muss sowohl für den Quellcode, als auch für die kompilierte Form zulässig sein. 

Keine Free- oder Shareware

Abzugrenzen ist die Open Source Software von anderen Nutzungsarten wie etwa Free- oder Shareware. Unter Freeware versteht man Software, die zur kostenlosen Nutzung zur Verfügung gestellt wird. Weitergehende Rechte, etwa zur Veränderung besteht dabei nicht. Shareware unterliegt gewissen Beschränkungen, z.B. in zeitlicher Hinsicht oder bezüglich der Art der Nutzung.

II. Rechte und Pflichten des Anwenders

Essentielle Bedingung für alle Open Source-Lizenzen ist die Möglichkeit, an der Software umfassende Nutzungsrechte erwerben zu können. Der Lizenzgeber bietet jedermann ein einfaches Nutzungsrecht zur Vervielfältigung, Bearbeitung und zum Weitervertrieb an. Wesentliche Vorbedingungen für eine freie Nutzbarkeit sind zudem das Gebot der Lizenzgebührenfreiheit und die Offenlegung des Quellcodes.

Nur so ist sichergestellt, dass der Lizenznehmer die Software auch ungehindert weiterentwickeln und vertreiben kann. Falls sie veröffentlich wird, muss diese wieder nach den Richtlinien veröffentlicht werden wie die ursprüngliche Software.

Diese Pflicht, sämtliche Weiterentwicklungen unter der Ursprungslizenz freizugeben, nennt sich „Copyleft“. Dies verhindert, dass veränderte Fassungen des Werks mit Nutzungseinschränkungen weitergegeben werden, die das Original nicht hat.

Die Weitergabe von veränderter Open Source Software darf, soweit es sich um ein sog. „abgeleitetes Werk“ handelt, je nach Lizenzmodell nur unter den gleichen Lizenzbedingungen erfolgen. In diesem Fall ist die Offenlegung des Quellcodes der abgeleiteten „eigenen“ Software, wie etwa bei Weiterentwicklungen und Änderungen, zwingend erforderlich. Man spricht in derartigen Fällen von Software mit einem strengen Copyleft. Bekannteste Beispiele für eine solche Lizenz sind die weite verbreiteten „GNU General Public License“ und die „Common Public License“.

Dem Bearbeiter einer Open Source Software ohne Copyleft (z.B. „Apache Software License“) steht es dagegen frei, ob er seine Weiterentwicklungen ebenfalls wieder unter der Ursprungslizenz als Open Source Software freigibt oder alternativ anderen Lizenzbedingungen unterwirft, ohne Rücksicht auf die bisherige Lizenzierung. In diesem Fall ist eine Offenlegung des Quellcodes an der „eigenen“ entwickelten Software nicht erforderlich. 

III. Gewerbliche Nutzung von Open Source Software

Zwar ist die kostenpflichtige Lizenzeinräumung nicht gestattet, trotzdem kann Open Source Software kommerziell genutzt werden. So kann z.B. ein Entgelt verlangt werden für die dauerhafte oder vorübergehende Übergabe (etwa via Datenträger). Ebenso können im Zuge des Erwerbs begleitende und kombinierte Dienstleistungen (Schulungen, schriftliche Dokumentationen) entgeltlich erworben werden.

Der Verkäufer kann dabei jedoch nicht verhindern, dass der Käufer selbst unentgeltlich weitere Vervielfältigungsstücke der Software erstellt und an Dritte entgeltlich oder kostenlos weitergibt. Er muss diese ebenfalls der standardisierten generellen öffentlichen Lizenz unterstellen, und den Dritten seinerseits ein einfaches Nutzungsrecht einzuräumen

IV. Weitere vertragsrechtliche Fragen bei Open Source Software

Neben Fragen der Einräumung von Nutzungsrechten für Open Source Software spielen vertragsrechtliche Themen eine entscheidende Rolle. Zu unterscheiden ist das Vertragsverhältnis zwischen Lizenzgeber, dem Lizenznehmer und dem nächsten Anwender, an den sie ggf. weitergegeben wird. 

Anwendbares Recht

Für die Beurteilung von Inhalt und Wirksamkeit vertraglicher Regelungen ist relevant, welcher nationalen Rechtsordnung diese Regelungen unterliegen. Insbesondere wenn einer der Vertragspartner seinen Sitz im Ausland hat, kann dies zur Anwendung ausländischen Rechts führen.

Soweit die Vertragsparteien ihren Sitz innerhalb der EU haben, können die Parteien selbst das anwendbare Recht verbindlich vereinbaren. Liegt keine Vereinbarung über das anwendbare Recht vor, richtet sich dies grundsätzlich nach dem Ort, an dem die  charakteristische Leistung des Vertrages vollzogen werden soll.

Bei der Einräumung von Nutzungsrechten ist das der Ort, an dem der Rechteinhaber seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort bzw. Sitz hat. Dasselbe gilt bei Vorliegen eines Kaufvertrages. Die charakteristische Leistung liegt dann in der Verschaffung des Eigentums an der Programmkopie und wird regelmäßig am Sitz des Verkäufers erbracht.

Risiken 

Hat der Vertragspartner seinen Sitz im Ausland und kommt dessen Recht zur Anwendung, kann dies weitreichende Risiken beinhalten. Zum einen kann es bereits zu Schwierigkeiten bei der genauen Ermittlung des Sitzes des Vertragspartners kommen, wenn die Software wie üblich per Download bereitgestellt wird.

Zum anderen richtet sich die eigene Haftung etwa gegenüber deutschen Anwendern nach deutschem Recht. Damit gelten auch die deutschen Gewährleistungs- und Haftungsregeln, welchen ein vollständiger Gewährleistungsausschluss fremd ist. Dies muss aber nicht nach jedem ausländischem Recht gelten. Damit bestünde die Gefahr, dass die Haftungskette für den deutschen Anbieter unterbrochen ist. Er haftet gegenüber dem Anwender für dessen Gewährleistungsrechte, hat aber selbst nicht die Möglichkeit im Gegenzug Rückgriff beim Überlasser zu nehmen, wenn dieser Ansprüche weitgehend und wirksam nach seinem Rechtssystem ausgeschlossen hat, etwa nach US-amerikanischem Recht.

Um diese Rechtsunsicherheit für beide Vertragsparteien zu vermeiden kann eine vertragliche und fachmännische Rechtswahlklausel daher durchaus sinnvoll und nützlich sein. Zu beachten wäre dabei, dass derartige Klauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert werden können und damit den gesetzlichen Grenzen der §§ 305 ff. BGB unterworfen sind. 

Rechte und Pflichten der Vertragsparteien

Maßgeblich für die jeweiligen Rechte und Pflichten des Kunden und des Anbieters, etwa bei Mängeln der Software, ist die Einordnung des zugrundeliegenden Vertrags. Neben der reinen Überlassung der Software werden häufig auch weitere kostenpflichtige Dienstleistungen vereinbart, wie Versandt, Installation und Einrichtung, Anpassung oder die Ergänzung der Software. Diese haben wiederum Einfluss auf die Haftung.

Verbreitet sind folgende Vertragstypen: 

Die Software wird gegen Vergütung zur Nutzung auf Dauer überlassen, etwa durch Vertrieb als Open Source Software auf Datenträger einschließlich Dokumentation. Denknotwendig  wird die Vergütung dann zwar nicht für die Open Source Software selbst, sondern nur für vorgenannte ergänzende Leistungen des Anbieters bezahlt. Werden die Leistungen dem Kunden aber als Einheit angeboten, wird regelmäßig Kaufrecht für diesen Vertrag anwendbar sein.

Die Software kann andererseits entgeltlich für einen vorbestimmten zeitlichen Rahmen zur Nutzung überlassen werden, etwa als kostenpflichtiger Download. Insoweit wäre Mietrecht maßgeblich.

Ein Leihvertrag läge vor, soweit die Software für einen bestimmten Zeitraum kostenlos zur Nutzung überlassen wird. Ohne zeitliche Beschränkung und Kündbarkeit wäre andererseits von einer Schenkung auszugehen. Hier gilt z.B., dass der Schenkende lediglich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haftet.

Die Klärung dieser Frage, ob und welche Leistungen vereinbart wurden, kann ebenso wie die Abgrenzung zwischen den einzelnen Vertragstypen im Einzelfall schwierig sein. Umso größer sind die Anforderungen an eine eindeutige vertragliche Vereinbarungen als sichere Grundlage für eine Zusammenarbeit.

VI. Fazit

Die vielfältige Nutzungsmöglichkeit von Open Source Software sorgt für hohe Anwenderzahlen, weite Verbreitung und eine dynamische Weiterentwicklung. Jedoch ist freie Software nicht wirklich frei, sondern unterliegt komplexen Lizenzbedingungen, die unbedingt zu beachten sind.

Für Verträge und Leistungen im Zusammenhang mit Open Source Software gelten insoweit keine anderen Regeln als für andere Software. Daher sind auch diese mit derselben großen Sorgfalt zu prüfen und zu gestalten.

V. Checkliste 

  • Freie Software ist eine Frage der Freiheit, nicht des Preises
  • Auch freie Software unterliegt Lizenzbedingungen  
  • Der Quellcode ist frei zugänglich, Software kann frei genutzt, vervielfältigt und verändert werden 
  • Je nach Lizenztyp muss die freie Software wie der nach den Richtlinien veröffentlicht werden wie die ursprüngliche Software, es dürfen keine rechtlichen Einschränkungen hinzukommen
  • Rechte und Pflichten richten sich nach der Vertragsart 
  • Anwendbares Recht und Rechtswahlklauseln sind zu beachten

*Veröffentlicht am 13.11.2012 unter ntv.de und 2013 im e-Commerce-Magazin